Raj podatkowy - uchylamy rąbka tajemnicy

W obliczu obecnej recesji ekonomicznej, właśnie ta wolność przepływu kapitału i możliwość ochrony oszczędności przed rosnącym podatkami, stały solą w oku Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD). Choć organizacji tej przyświecają szczytne cele wzrostu gospodarczego i stopy życiowej obywateli, to kryzys uczynił z OECD kartel zadłużonych, pogrążonych w ekonomicznej stagnacji państw o wysokich podatkach. Nie bez powodu liderzy OCED  obawiają się, że jeśli ich obywatele zachowają wolność wyboru domicylu podatkowego, to kluczowi członkowie OECD będą systematycznie tracić podatników na rzecz mniejszych państw o bardziej atrakcyjnych systemach podatkowych.

W ostatnich latach OECD poświęciła dużo uwagi analizie systemów podatkowych poszczególnych państw w celu identyfikacji tzw. „rajów podatkowych”, zaś wspólny głos krajów OCED stał się narzędziem nacisku na „raje podatkowe”, aby ograniczyły korzyści podatkowe oferowane inwestorom zagranicznym.

W swoich opracowaniach eksperci OECD opracowali i skodyfikowali całą nowomowę służącą analizie systemów podatkowych, nie bez powodu wychodząc z założenia, że kontrola nad językiem zawsze zapewnia kontrolę nad efektem dyskusji.

Zgodnie terminologią OCED, kraje mające systemy podatkowe  niepokojąco konkurencyjne wobec dużych członków OCED zostały ochrzczone mianem „krajów stosujących szkodliwą konkurencję podatkową”, a wywieranie nacisku na kraje o atrakcyjnych systemach podatkowych zostało nazwane "działaniami na rzecz wypracowania środków ograniczających zakłócenia wywołane przez szkodliwą konkurencję podatkową o negatywnych skutkach dla decyzji inwestycyjnych i finansowych”.

Tego rodzaju nowomowa nie tyle opisuje rzeczywistość, co ją kształtuje, uniemożliwiając użytkownikom języka dokonywanie normalnych wyborów, bo i kto z nas byłby zwolennikiem konkurencji "szkodliwej" albo kto by się sprzeciwiał „ograniczaniu zakłóceń" ?

Czarna lista

W kwietniu 2009 r. OCED opublikowała „czarną listę” i „szarą listę” krajów, które nie prowadzą wymiany informacji z państwami trzecimi w sprawach podatkowych. Na liście czarnej znalazły się Kostaryka, Filipiny i Malezja, a na liście szarej kilkadziesiąt rajów podatkowych. Kraje znajdujące się na „czarnej liście” i „szarej liście” OECD zostały postawione pod pręgierzem wspólnoty międzynarodowej i pozwoliły się zepchnąć do głębokiej defensywy na polu public relations, kompletnie zaskoczone przez rozmach działań OECD i rozgłos, który im towarzyszył.

Państwom znajdującym się na „czarnej liście” i „szarej liście” zaoferowano jednak nie tylko baty, ale również i marchewkę w postaci możliwości przejścia na „białą listę” pod warunkiem podpisania z innymi państwami co najmniej dwunastu umów o wymianie informacji podatkowych (TIEA). OECD opracowała specjalny standard tego rodzaju umów.

Co przewiduje opracowany przez OECD standard umowy o wymianie informacji w sprawach podatkowych?

Na mocy TIEA umawiające się państwa zobowiązują się udzielać sobie  pomocy poprzez wymianę informacji które mogą mieć istotne znaczenie m. in. dla określenia, wymiaru  i poboru podatków,  dla windykacji i egzekucji zaległości podatkowych, dochodzenia w sprawach podatkowych lub  ścigania w sprawach przestępstw podatkowych.

W szczególności na podstawie TIEA strony zobowiązują się do przekazywania:

-  informacji dotyczących prawnych i rzeczywistych właścicieli spółek, spółek osobowych, fundacji i innych osób, łącznie   z informacjami o wszystkich takich osobach tworzących łańcuch
właścicielski;

-  w przypadku fundacji - informacji o fundatorach, członkach rady  fundacji i beneficjentach;

-  w przypadku funduszy powierniczych (trustów), informacji  o osobach powierzających majątek, powiernikach, opiekunach, promotorach i beneficjentach.

Nie wchodząc w tym miejscu w szczegółową egzegezę różnych typów klauzul stosowanych TIEA, które w zależności od ustaleń między stronami mogą wprowadzać wymianę informacji na żądanie, albo automatycznie, albo spontanicznie, uznać należy, że umowy tego typu, pomimo złudnej wzajemności, są w istocie jednostronnymi aktami bezwarunkowej kapitulacji „rajów podatkowych” wobec zagranicznych administracji podatkowych.

TIEA nie tylko przewidują przekazywanie informacji przez administrację publiczną „rajów podatkowych”, ale i zawierają zastrzeżenie, że jeżeli informacje będące w posiadaniu właściwego organu Strony  proszonej o pomoc są niewystarczające do wykonania wniosku o udzielenie  informacji, Strona proszona o pomoc zastosuje wszelkie odpowiednie środki  gromadzenia informacji niezbędne dla dostarczenia wnioskowanych  informacji właściwemu organowi Strony wnioskującej, mimo że informacje te  nie są potrzebne Stronie proszonej o pomoc dla własnych celów  podatkowych.

Do celów stosowania TIEA „raje podatkowe” zobowiązane są do pozyskiwania informacji od swoich  banków, innych instytucji finansowych  oraz od wszelkich osób, w tym przedstawicieli i zarządców,  działających w charakterze pełnomocnika lub powiernika.

Z drugiej strony, TIEA mają znacznie węższy zakres regulacji niż umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (DTA). DTA są dla inwestorów zagranicznych zdecydowanie bardziej korzystne niż TIEA, ponieważ zawsze oferują inwestorom zagranicznym rozmaite korzyści podatkowe związane np. z zasadami wypłaty dywidend, odsetek, wynagrodzeń, zysków z działalności gospodarczej. W ślad za tym DTA wymuszają również pewną wymianę informacji, ale najczęściej odbywa się ona w znacznie węższym zakresie niż w wypadku TIEA (aczkolwiek należy też zauważyć światowy trend do renegocjowania DTA w celu wprowadzania do nich klauzul o automatycznej wymianie informacji, co ma zbliżony efekt do zawierania umów typy TIEA).

Raje podatkowe wobec umów TIEA

W chwili obecnej wszystkie państwa objęte badaniem OECD zostały zdjęte z „czarnej listy”, co oznacza, że każde z nich podjęło zobowiązanie do zawarcia minimum dwunastu umów o wymianie informacji podatkowej.

Większość rajów podatkowych starała się chronić swoją niezależność spełniając standard poprzez zawieranie umów TIEA między sobą oraz z innymi państwami o peryferyjnym znaczeniu. Aż trzydzieści siedem rajów podatkowych zawarło umowy o wymianie informacji podatkowych z sześćdziesięcioma tysiącami Eskimosów zamieszkałymi na Grenlandii (szczególnie takie raje podatkowe, gdzie Eskimosów nie widziano od czasów kiedy wymarły mamuty). Natomiast z taką potęgą finansową, jak Wyspy Owcze, TIEA zawarły dwadzieścia trzy raje podatkowe. Powstały więc przedziwne łańcuchy umów na mocy których np. Liechtenstein wymienia informacje z Monako, Monako z Andorą, Andora z Wyspami Owczymi, itd.

Tego rodzaju humorystyczne akcenty nie powinny jednak przysłaniać pewnej zasadniczej tendencji, jaką jest wyraźny podział rajów podatkowych na dwie grupy.  

Raje podatkowe prowadzące rzeczywistą kooperację z krajami OECD

Pierwsza z nich do najstarsze i najbogatsze raje podatkowe, wywodzące się z dawnych kolonii brytyjskich, takie jak Brytyjskie Wyspy Dziewicze, Kajmany, Bahamy, Bermudy, Jersey, Guersney, czy Isle of Man. Choć ich systemy podatkowe nie uległy zasadniczym przeobrażeniu i wciąż oferują one inwestorom całkowitą wolność od podatku dochodowego, albo bardzo korzystne zasady poboru CIT, to jednak podjęły współpracę z rządami krajów OCED w zakresie wymiany informacji podatkowych oraz ujawniania rzeczywistych beneficjentów struktur korporacyjnych.

Raje podatkowe z pierwszej grupy nie poprzestają na zawarciu dwunastu TIEA i chętnie zawierają kolejne. Dzieje się tak nawet w wypadkach, gdzie zawarcie podobnych umów urąga elementarnym standardom nie tylko przyzwoitości, ale i praw człowieka. Przykładowo, Brytyjskie Wyspy Dziewicze, Bermudy, Bahamy i Kajmany zawarły umowy o wymianie informacji podatkowych z Chińską Republiką Ludową, zaskakując swoją decyzją dziesiątki tysięcy chińskich  biznesmenów, którzy chronili tu swój dobytek przed zakusami władzy ludowej.

Jednocześnie „raje podatkowe” z tej grupy wymuszają na lokalnych bankach i administratorach spółek zbieranie bardzo dużej liczby danych o klientach (zakres i szczegółowość tych informacji zdecydowanie przekracza analogiczne oczekiwania polskich banków, prawników i księgowych) oraz łatwo udostępniają zebrane w ten sposób informacje na życzenie zagranicznych organów administracji.

Co prawda kraje takie wciąż oferują bardzo wysoki poziom sądownictwa, ale umowy o wymianie informacji w sprawach podatkowych są tak skontrowane, że zagraniczny podatnik nie jest w stanie bronić się przed bezprawiem urzędniczym poprzez odwołanie do lokalnych sądów w raju podatkowym.  Typowe klauzule TIEA przewidują bowiem, że nie można odrzucić wniosku o udzielenie informacji z tego powodu, że zobowiązanie podatkowe, którego on dotyczy zostało zakwestionowane. TIEA stanowią również, że informacje będą wymieniane bez względu na to, czy sprawa będąca przedmiotem dochodzenia mogłaby zostać uznana za przestępstwo zgodnie z

ustawodawstwem Strony proszonej o pomoc, gdyby wystąpiła na jej terytorium. Natomiast prawa i środki ochrony zagwarantowane osobom przez ustawodawstwo lub praktykę administracyjną Strony  proszonej o pomoc będą nadal stosowane, o ile nie ograniczają one  nadmiernie lub nie opóźniają efektywnej wymiany informacji.

Raje podatkowe, których współpraca z OECD jest teoretyczna

Druga grupa „rajów podatkowych” to państwa, która zawierają porozumienia zgodne ze standardem OECD, ale nie są w stanie przekazać żadnych informacji na temat działalności spółek i rzeczywistych beneficjentów spółek, ponieważ ich procedury zbierania i przetwarzania takich informacji nie istnieją, albo są mało efektywne. Należą do nich m. in. Wyspy Marshalla, Anguilla, Samoa, Kostaryka, Panama, Gwatemala, Saint Kitts i Nevis, Saint Lucia, Saint Vincent i Grenadyny.

Przede wszystkim do grupy tej zaliczają się jednak tradycyjne amerykańskie raje korporacyjne takie jak stan Delaware czy stan Wyoming.

Warto jednak też dodać, że wiele jurysdykcji w ogóle nie stanowiło przedmiotu badania OECD i w związku z tym nie znajduje się na "czarnej liście", chociaż nie przyjęło na siebie żadnych zobowiązań do wymiany informacji w sprawach podatkowych. Są też takie terytoria, które chętnie oferują swoje usługi finansowe i korporacyjne cudzoziemcom, ale nie są w stanie nawet prowadzić rozmów z OECD ze względu na skomplikowany status międzynarodowy (m. in. Turecka Republika Cypru Północnego, Naddniestrzańska Republika Mołdawska). W typowych okolicznościach trudno jest jednak traktować tego rodzaju oferty w poważny sposób z uwagi na niski poziom stabilności politycznej i prawnej oraz brak wiarygodnego i niezależnego systemu sądowego, za wyjątkiem Anjouan – terytorium autonomicznego Unii Komorów – które oferuje bardzo dobrze rozwinięty sektor usług offshore.

Jakie szanse TIEA pozostawiają podatnikom?

Choć światowy trend do zawierania TIEA kreśli przyszłość podatkowych ekspatów w bardzo czarnych barwach, to tak naprawdę TIEA pozostają na chwilę obecną bardziej planem na przyszłość niż gotowym do użycia narzędziem. Przypuszczalnie przejście z fazy planów do fazy realizacji, to horyzont co najmniej kilkunastu lat.

Przede wszystkim należy mieć na względzie, że nieliczne raje podatkowe posiadają wystarczająco dużo informacji o finansach swoich spółek, aby być w stanie odpowiadać merytorycznie na nadchodzące zapytania. Tymczasem zgodnie z regułami TIEA, strona proszona o pomoc nie jest zobowiązana do udzielenia informacji, które nie znajdują się w posiadaniu jej organów, lub też nie znajdują się   w posiadaniu osób pozostających w ich właściwości miejscowej lub nie są możliwe do uzyskania przez te osoby.

Ponadto, z pewnymi wyjątkami obowiązuje zasada, iż TIEA nie nakładają na Stronę proszoną o pomoc obowiązku udzielenia informacji podlegających ochronie prawnej lub informacji  ujawniających jakąkolwiek tajemnicę handlową, gospodarczą, przemysłową lub zawodową albo jakikolwiek tryb działalności przedsiębiorstwa.

Ponadto właściwy organ Strony proszonej o pomoc może odmówić pomocy,  m. in. w wypadku jeśli   Strona wnioskująca nie wykorzystała na swoim terytorium wszelkich  dostępnych  środków w celu uzyskania informacji, z wyjątkiem przypadku, w którym zastosowanie tych środków pociągałoby za sobą niewspółmierne trudności lub ujawnienie żądanej informacji byłoby sprzeczne z porządkiem publicznym.

Wszystko to powoduje, że na chwilę obecną w oparciu o TIEA nie jest prowadzona prawie żadna wymiana konkretnych, przydatnych informacji w sprawach podatkowych. Ponadto, odpowiednie ukształtowanie struktur korporacyjnych przy jednoczesnym wykorzystaniu podmiotów z kilku rajów podatkowych jest w stanie skutecznie zapobiec możliwości pozyskania i ekstrakcji jakichkolwiek informacji przy wykorzystaniu TIEA.

Kancelaria Prawna Skarbiec

Robert Nogacki jest radcą prawnym, twórcą Kancelarii Prawnej Skarbiec, która specjalizuje się w międzynarodowej optymalizacji podatkowej.